Cuando una pareja se divorcia y tiene una vivienda adquirida en régimen de gananciales, normalmente el uso de la vivienda se le adjudica al progenitor que se queda con la custodia de los hijos. 

Esta situación en muchas ocasiones, deja a la persona que tiene que salir de la casa, en una difícil situación económica, ya que tiene que pagar su parte de préstamo hipotecario, y de otras deudas, si existiesen,  la pensión alimenticia de sus hijos, e incluso en ocasiones una pensión compensatoria a su ex pareja.

Pero, ¿qué pasa cuando el progenitor custodio encuentra una nueva pareja y se viene a vivir a la vivienda? El 20 de noviembre de 2018 el Tribunal Supremo estableció que un padre o una madre que vive con sus hijos en una vivienda familiar en régimen de gananciales y que lleva a su nueva pareja a convivir con ellos de manera estable, perderá el derecho a disfrutar del uso de esa casa.

Esta decisión del Tribunal Supremo, termina con una situación que era un tanto injusta para el progenitor que vivía fuera de la vivienda y pagaba la mitad de la hipoteca y muy cómoda para la nueva pareja, que entraba a vivir gratuitamente en una vivienda que no había comprado.

De esta manera el Tribunal Supremo establece que la vivienda pierde su carácter original de vivienda familiar y la persona que tenía atribuido su uso puede perderlo, ya que la convivencia con una nueva pareja extingue el derecho al uso de la vivienda familiar que tenía el progenitor que se queda con la custodia de los hijos después del divorcio.

El Supremo sostiene que el derecho de uso de la vivienda familiar se confiere y se mantiene en tanto que conserve este carácter familiar. De hecho manifiesta que “El interés de los hijos no puede desvincularse absolutamente del de sus padres, cuando es posible conciliarlos” ya que el carácter ganancial del inmueble facilita otras soluciones económicas que permiten precisamente esa conciliación de intereses.

El Pleno de la Sala Primera ha resuelto así el efecto que produce la convivencia del progenitor custodio con una nueva pareja respecto del derecho de uso de la vivienda familiar atribuido en la sentencia de divorcio.

La sentencia recurrida había acordado la extinción del derecho de uso en el momento en que se procediera a la liquidación de la sociedad de gananciales, por considerar que la entrada de una tercera persona en la vivienda hacía perder a ésta su antigua naturaleza de vivienda familiar, al servir ahora en su uso a una familia distinta y diferente.

Según el Tribunal Supremo «La introducción de una tercera persona hace perder a la vivienda su antigua naturaleza por servir en su uso a una familia distinta y diferente».

La Sala recuerda que «el interés de los hijos no puede desvincularse absolutamente del de sus padres, cuando es posible conciliarlos», por lo que «el interés en abstracto o simplemente especulativo no es suficiente». Por tanto, «la misma decisión adoptada en su día por los progenitores de poner fin al matrimonio, la deben tener ahora para actuar en beneficio e interés de sus hijos respecto de la vivienda.» 

La ex pareja deberá liquidar la sociedad de gananciales y dentro de esta liquidación tomar las decisiones que más les convenga, que uno de los dos adquiera la vivienda, venderla a un tercero, compensar bienes etc. Pero, a menos que la vivienda la adquiera en su totalidad el progenitor custodio o su parte la tercera persona que convive con él, tendrán que abandonar la vivienda al haber perdido ésta su condición de familiar.

Para poder recuperar la vivienda, los progenitores no custodios, es decir, que no habiten en la vivienda familiar, podrán interponer un procedimiento de modificación de medidas alegando que las circunstancias habidas y tenidas en cuenta en su momento por el juzgador para la determinación del uso y disfrute del inmueble a favor de los hijos han cambiado de manera significativa.